From marquise2000@gmx.net Wed Oct 11 19:54:52 2000
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From: "Marco Manfredini" <marquise2000@gmx.net>
Newsgroups: de.soc.recht.datennetze
Subject: LG Mü. I Urteil vom 19.06.96 - 7 HKO 11205/96 (microsoft vs. symicron, voll)
Date: Sun, 8 Oct 2000 19:31:19 +0200
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Reply-To: "Marco Manfredini" <marquise2000@gmx.net>
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Hier ist die berühmte Entscheidung, die Microsoft gegen Symicron
ausgefochten hat. Ich glaube es ist insesamt sehr erhellend aber dann doch
auch verwirrend...

------------- begin --------------


Landgericht München I
Urteil vom 19. Juni 1996 - 7 HKO 11205/96

Urteil
In dem Rechtsstreit (...) wegen Unterlassung erläßt das Landgericht München
I, 7. Kammer für Handelssachen (...) folgendes Endurteil:

I. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Antragstellerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe
von DM 30.000,00 abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der
Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand
Die Antragstellerin entwickelt und vermarktet Software, insbesondere
grafische Systeme, die zumeist der Erkennung von Abbildungen dienen.
Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 08.04.1994 angemeldeten und am
08.09.1994 eingetragenen Marke Nr. 2077171 "Explora", die für auf
"Datenträgern gespeicherte Datenverarbeitungsprogramme" geschützt ist.

Sie ist ferner Inhaberin der am 22.09.1995 angemeldeten und am 17.11.1995
eingetragenen Marke Nr. 39538830 "EXPLORER" geschützt für
"Datenverarbeitungsgeräte, Datenverarbeitungsprogramme".
Die Antragsgegnerin ist die deutsche Tochter der Microsoft Corporation,
Redmont, USA, welche das Betriebssystem "Windows 95" entwickelt hat. Die
Antragsgegnerin vermarktet dieses Betriebssystem seit Anfang September 1995
in Deutschland.

Bestandteil dieser Software ist die als "Explorer" bezeichnete Funktion,
welche dem Benutzer u.a. das Suchen, Auffinden, Kopieren und Ordnen der
vorhandenen Datenbestände und Dateien ermöglicht.
Außerdem verwendet die Antragsgegnerin den Begriff "Microsoft Internet
Explorer" für ein Programm, das nicht Bestandteil von "Windows 95" ist und
es den Nutzern des Kommunikatiossnetzes "Internet" ermöglicht, von ihrem PC
aus auf die im Internet vorhandenen Datenbestände zuzugreifen, diese nach
bestimmten Informationen zu durchsuchen, die Ergebnisse zu lesen und sich
elektronische Nachrichten zuzusenden.

Die Antragstellerin trägt vor, sie benutze die Kennzeichnungen "Explora" und
"Explorer" bereits seit 1990 für ihre Software.

Erst am 15.05.1996 habe sie davon Kenntnis erlangt, daß die Antragsgegnerin
den Begriff "Explorer" in zwei unterschiedlichen Programm-Modulen, nämlich
einerseits dem ehemaligen (bis Windows 3.11) "Datei-Manager" und
andererseits dem "Internet Explorer" verwende.
Hierbei verwende die Antragsgegnerin in beiden Fällen den Betriff "Explorer"
auch in Alleinstellung.

Zwischen der Bezeichnung "Explorer" und der Marke der Antragstellerin
"Explora" bestehe Verwechslungsgefahr. Von den beteiligten Verkehrskreisen
werde auf die Aussprache des letzten Buchstabens weniger Wert gelegt. Dieser
werde oft undeutlich ausgesprochen oder ganz verschluckt.
Mit der von der Antragstellerin im Sinne eines Titels verwendeten
Bezeichnung "Explorer" bestehe sogar Identität.

Zwar sei "Explorer" der englischsprachige Begriff für "Forscher". Es handle
sich aber nicht um ein beschreibendes Merkmal für ein Computerprogramm,
insbesondere einen Dateimanager.
Daß es sich bei "Explorer" nicht um eine beschreibende Angabe handle, sei
auch daraus ersichtlich, daß die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin
ihren "Internet-Explorer" selbst als "Trademark" bzw. als "Registred Mark"
bezeichne. Auch in den USA seien rein beschreibende Angaben von einer
Eintragung ausgeschlossen.

Programme, welche dem Durchsehen von Daten oder Programmen am Bildschirm
dienten, würden allgemein als "Browser", nicht aber als "Explorer"
bezeichnet.
Warengleichartigkeit bestehe. Die Antragstellerin verfüge über die älteren
Prioritätsrechte.
§ 23 MarkenG komme nicht zur Anwendung, da der Begriff "Explorer" nicht
beschreibend sei.
Die Antragsgegnerin habe von den Produkten der Antragstellerin positive
Kenntnis gehabt, wie sich aus dem Microsoft-Anwender-Journal April/März 1993
ergebe, in dem das Produkt der Klägerin "Explorer" erwähnt werde.

Soweit die Antragsgegnerin zur Unterlassung verpflichtet werde, bedeute dies
nicht ein Verbot des Verkaufs von "Windows 95", da die Antragsgegnerin die
Bezeichnungen umändern und entsprechende neue CD-ROM`s verbreiten könne.
Eine Aufbrauchsfrist könne der Antragsgegnerin nicht gewährt werden, da sie
ein Verschulden treffe. Allenfalls sei eine sehr kurze Aufbrauchsfrist am
Platze.
Die Antragstellerin hat zunächst beantragt, es der Antragsgegnerin bei
Meidung von Ordnungsmitteln zu untersagen, die Kennzeichnung "Explorer" im
geschäftlichen Verkehr für Computer-Programme, insbesondere im Zusammenhang
mit den Computer-Programmen "Windows 95" zu benutzen.

Sie stellt nunmehr folgenden Antrag:

Der Antragsgegnerin wird bei Meidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,--, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an ihren Geschäftsführern,
untersagt, die Kennzeichen "Explorer" im geschäftlichen Verkehr für
Computer-Programme insbesondere im Zusammenhang mit
a) einem "Datei-Manager"
und/oder
b) dem "Internet-Explorer"
zu benutzen.

Soweit das Gericht nur a) oder b) als begründet ansehe, werde der
Hilfsantrag gestellt, die Antragsgegnerin nur insoweit zu verurteilen.

Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abzuweisen,
hilfsweise, ihr eine in das Ermessen des Gerichts gestellte angemessene
Aufbrauchsfrist zu gewähren, die 12 Monate ab Zustellung des Urteils nicht
unterschreiten solle,
ferner, der Antragstellerin die Vollziehung der einstweiligen Verfügung nur
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von mindestens 50 Millionen DM zu
gestatten.
Hilfsweise werde für den Fall, daß dem Antrag auf Abweisung des Antrags auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung nicht stattgegeben werde, beantragt,
festzustellen, daß die Verwendung des Begriffs "Explorer" zur Bezeichnung
des Datei-Managers in dem Betriebssystemprogramm "Windows 95" der
Antragsgegnerin in der gegenwärtigen Form keinen zeichenmäßigen Gebrauch
darstelle.

Sie ist der Auffassung, es fehle an der Eilbedürftigkeit. Hinsichtlich des
Zeitpunkts der Kenntniserlangung der Antragstellerin sei nicht allein auf
die gesetzlichen Vertreter abzustellen. Zu den verantwortlichen Mitarbeitern
zählten auch leitende Angestellte und Mitarbeiter, die eigenverantwortlich
die Werbung der Antragstellerin betreuten. Auch die Kenntnis aktiv in der
Gesellschaft tätiger Gesellschafter sei der Antragstellerin zuzurechnen.
Im übrigen sei es völlig unglaubwürdig, daß die Antragstellerin, die sich
selbst mit der Entwicklung von Software beschäftige, sich nicht mit den in
der Branche marktführenden Produkten befasse. Die Antragstellerin selbst
habe Windows-Applikationen entwickelt. Schon deshalb spreche alles dafür,
daß sie sich zum frühest möglichen Zeitpunkt mit der neuesten Version des
Betriebsprogramms "Windows" bekanntgemacht habe.

Außerdem verwende die Antragsgegnerin den Begriff "Explorer" rein
beschreibend. Die beteiligten Verkehrskreise verwendeten den Begriff
"Explorer" als Fachbegriff für eine Software, die es dem Anwender
ermögliche, bestimmte Datensuch- und -zugriffsfunktionen - insbesondere im
Internet - zu erfüllen. Es handle sich um einen rein beschreibenden
Gattungsbegriff wie "Textverarbeitung", "Kalkulationsprogramm" oder
"Internet-Browser".

Zahlreiche Mitbewerber böten auch eigene Internet-Explorer an, wobei sie
"Explorer" nicht in Alleinstellung verwendeten, sondern ihre
Firmenbezeichnung hinzufügten.

Der Begriff "Explorer" sei weiterhin allgemein beschreibend für
Suchprogramme. Er gehöre zum Grundwortschatz der englischen Sprache und
werde mit "Forscher" übersetzt. "Explore" bedeute soviel wie "erforschen,
erkunden, untersuchen". Diese Übersetzung werde von den beteiligten
Verkehrskreisen zwanglos als Beschreibung der Funktionen eines
Explorer-Programmes verstanden, das es ermögliche, die Festplatte des
Computers nach bestimmten Datenbeständen und Dokumenten zu durchsuchen, den
Inhalt der Festplatte zu erforschen und zu erkunden.

Die Verwendung der Bezeichnung "Explorer" durch die Antragsgegnerin sei
sowohl im Zusammenhang mit dem Windows-Explorer wie auch mit dem
Internet-Explorer rein beschreibend und damit nach § 23 MarkenG frei.

Im übrigen fehle es an einer Verwechslungsgefahr, da die Antragsgegnerin den
Begriff "Explorer" nicht in Alleinstellung, sondern in Kombination mit ihren
verkehrsbekannten starken Geschäftsbezeichnungen und Marken "Microsoft"
verwende.

Hinzu komme, daß die angesprochenen Verkehrskreise an die Koexistenz
zahlreicher sehr ähnlicher Zeichen am Markt gewöhnt seien und das Zeichen
"Explora" daher kaum noch unterscheidungskräftig sei. Damit genügten bereits
sehr geringe Abweichungen der Zeichen, um eine Verwechslungsgefahr
auszuschließen.

Die Verwendung der Bezeichnung "Windows-Explorer" stelle im übrigen keine
Warenbezeichnung dar, da eine entsprechende Software nicht vertrieben werde.
"Explorer" bezeichne lediglich bestimmte Befehle und Funktionen innerhalb
des Produkts "Windows 95". Mit dem "Explorer" könne der Anwender von
"Windows 95" alle auf seinem Computer vorhandenen Daten, Dateien, Dokumente,
Ordner und Laufwerke systematisch erforschen und erkunden, neu ordnen,
verschieben, kopieren usw.
Der "Microsoft Internet Explorer" sei dagegen nicht Bestandteil von "Windows
95". Es handle sich vielmehr um einen sog. Internet-Browser oder
Internet-Explorer. Auch hier verwende die Antragsgegnerin den Begriff rein
beschreibend. Sie habe weder in den Vereinigten Staaten noch in einem
anderen Land den Begriff "Internet-Explorer" als Marke registrieren lassen.

Daß die Antragstellerin auch die Bezeichnung "Explorer" verwende, werde
bestritten. In sämtlichen Werbematerialien der Antragstellerin erscheine
lediglich die Bezeichnung "Explora". Soweit im Jahre 1991 ein
Zeitungsbericht über ein Programm der Antragstellerin "Explorer" erschienen
sei, handle es sich möglicherweise um einen Schreibfehler.

Etwaige Ansprüche habe die Antragstellerin zudem verwirkt.

Die Antragsgegnerin habe einen wertvollen Besitzstand an der Bezeichnung
"Explorer" erlangt. Sie habe mit dem Verkauf von "Windows 95" und dem
Microsoft Internet Explorer bisher in Deutschland einen Umsatz von etwa 153
Millionen DM für sog. OEM-Versionen bei einem monatlichen Umsatz von ca.
170.000 Stück zu einem durchschnittlichen Einzelpreis von 90,-- DM erzielt.
Hinzu komme ein Umsatz von etwa 65 Millionen DM aus dem Verkauf von etwa
450.000 Retail-Versionen des Produkts zu einem Durchschnittspreis von ca.
145,-- DM. Kunden der Antragsgegnerin seien in der Bundesrepublik ca. 3.000
Fachhändler.

Die Antragstellerin habe bereits fast ein Jahr die Benutzung der von ihr
beanstandeten Bezeichnung "Explorer" durch die Antragsgegnerin geduldet.
Hätte die Antragstellerin ihrer Markenbeobachtungspflicht genügt, hätte sie
angesichts des großen Werbeaufwands der Antragsgegnerin für "Windows 95"
leicht feststellen können, daß die Antragsgegnerin die beanstandete
Bezeichnung verwende.

Zu berücksichtigen sei ferner, daß das summarische Verfügungsverfahren nicht
geeignet sei, die hier zur Entscheidung anstehenden komplexen Sach- und
Rechtsfragen zu klären.

In jedem Falle sei der Antragsgegnerin eine Aufbrauchsfrist zu gewähren, da
ein Verbot, die Bezeichnung "Explorer" zu verwenden, sich als
Vertriebsverbot für die verfahrensgegenständlichen Produkte der
Antragsgegnerin auswirke. Das führe ferner dazu, daß der Markt für die auf
"Windows 95" aufbauenden Anwendungsprogramme der Antragsgegnerin, aber auch
aller anderen Softwarehersteller, die unter dem Betriebssystem "Windows 95"
lauffähige Anwendungsprogramme entwickelten, zusammenbrechen müsse.

Den schwerwiegenden Nachteilen, die der Antragsgegnerin durch den Erlaß
einer einstweiligen Verfügung drohten, ständen kaum schützenswerte
Interessen der Antragstellerin gegenüber, die von dem angeblichen Verstoß
bereits seit langem Kenntnis habe, zumindest aber ihrer
Marktbeobachtungspflicht nicht nachgekommen sei.

Die Vollziehung einer eventuellen einstweiligen Verfügung müsse von einer
angemessenen Sicherheitsleistung durch die Antragstellerin abhängig gemacht
werden, da angesichts der äußerst komplexen und komplizierten Sach- und
Rechtslage der Ausgang des Verfügungsverfahrens völlig ungewiß sei und der
Antragsgegnerin ein nicht wieder gutzumachender Schaden in mehrstelliger
Millionenhöhe drohe.

Zu beanstanden sei endlich die Antragstenorierung. Bei dem "Datei-Manager"
handle es sich nicht um ein "Computerprogramm", sondern um einen
unselbständigen Funktionsbestandteil eines solchen Programms. Außerdem werde
nicht die Bezeichnung "Internet-Explorer" genutzt, vielmehr der Begriff
"Microsoft Internet Explorer".

Der Unterlassungsanspruch müsse ferner auf zeichenmäßige
Benutzungshandlungen beschränkt werden.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien und ihrer zur Glaubhaftmachung
vorgelegten Beweismittel wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze
mit Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
19.06.1996 Bezug genommen.

Es wurde Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen (...). Wegen des
Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift vom 19.06.1996
verwiesen.

Entscheidungsgründe

I. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zurückzuweisen, da
er, selbst wenn man die Dringlichkeit unterstellt, jedenfalls unbegründet
ist.

1. Bereits die Dringlichkeit erscheint äußerst zweifelhaft.

Sie wird nach § 25 UWG vermutet. Diese Vermutung gilt nach der
Rechtsprechung des OLG München als widerlegt, wenn zwischen der Kenntnis von
dem Wettbewerbsverstoß und der Einreichung des Verfügungsantrags eine
Zeitspanne von mehr als einem Monat verstrichen ist.
Die Geschäftsführer der Antragstellerin (...) haben denn auch mit
eidesstattlichen Versicherungen vom 11. und 19.06.1996 erklärt, erst
aufgrund eines Zeitungsartikels vom 15.05.1996 Kenntnis davon erlangt zu
haben, daß "Windows 95" ein wesentliches Programmpaket mit "Explorer"
kennzeichne.

Aufgrund der speziellen Ausrichtung der Antragstellerin auf grafische
Systeme und Kunden in der öffentlichen Hand sei mehrere Monate lang "Windows
95" keine Beachtung geschenkt worden, zumal dazu keine konkrete Veranlassung
bestanden habe.
Auch der Zeuge (...) hat ausgesagt, erst Mitte Mai 1996 von einem
Firmenberater der Bank der Antragstellerin den Hinweis erhalten zu haben,
daß die Antragsgegnerin den Begriff "Explorer" verwende.

Legt man diese Angaben zugrunde, ist die Dringlichkeitsvermutung nicht zu
widerlegen, da der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung bereits am
12.06.1996 in den Gerichtseinlauf gelangte.

Die Mitglieder der Kammer müssen allerdings gestehen, daß ihre
Glaubensfähigkeit von den zitierten eidesstattlichen Versicherungen der
Geschäftsführer der Antragstellerin und der Aussage des Zeugen (...) auf
eine außerordentlich harte Probe gestellt wird.

Das Programm der Antragsgegnerin "Windows 95" wurde bereits geraume Zeit vor
Betriebsbeginn mit außerordentlicher Intensität beworben. Es wurde auch von
Privatleuten, die sich nicht mit der Entwicklung von Software befassen, in
erheblichem Umfang erworben. Wer sich mit dem Programm befaßt, stößt
unweigerlich auf den darin verwendeten Begriff "Explorer".

Es entbehrt jeder Glaubwürdigkeit, daß nun gerade die Geschäftsführer der
Antragstellerin, die sich von Berufs wegen mit der Entwicklung und
Vermarktung von Software befassen, dem unübersehbar angekündigten neuen
Produkt "Windows 95" keinerlei Aufmerksamkeit geschenkt haben sollten.
Dies gilt um so mehr, als die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vorbringen
die von ihr entwickelte Software nicht nur in einer DOS-Version anbietet,
vielmehr auch in einer Windows-Version.

Der Zeuge (...) hat insoweit ausgesagt, das System Windows habe sich für den
Anwendungsbereich der Antragstellerin als zu instabil erwiesen, so daß im
wesentlichen die DOS-Version vertrieben werde. Der Zeuge fährt fort:
"Die Antragstellerin wartet stündlich darauf, daß Windows ein so stabiles
System herausbringt, daß der Vertrieb von Explorer wieder aktiviert werden
kann."

Wenn aber die Antragstellerin schon "stündlich" darauf wartete, eine für
ihre Software geeignete, ausreichend stabile Windows-Version zu bekommen,
ist es völlig unglaubwürdig, daß sie dem neuen Programm, der Antragsgegnerin
"Windows 95" keinerlei Beachtung geschenkt haben sollte. Nach der
Lebenserfahrung ist vielmehr davon auszugehen, daß die Antragstellerin unter
den Ersten war, die sich das Programm verschafft haben, um es auf seine
Tauglichkeit zu überprüfen und ihm die eigene Software anzupassen.

Dies gilt um so mehr, als gerichtsbekannt ist, daß das Windows-System das
DOS-System hinsichtlich der Akzeptanz beim angesprochenen Verkehr längst
überrundet hat.
Die Antragstellerin, die ihre Umsätze im wesentlichen mit einer Software
bestreitet, die für das aussterbende DOS-Programm bestimmt ist, mußte ein
außerordentlich hohes Interesse daran haben, ihre Software auch für die
Benutzer des weit verbreiteten Windows-Systems akzeptabel zu machen.
Im übrigen kann hier schwerlich allein auf die Kenntnis der beiden
Geschäftsführer der Antragstellerin abgestellt werden.

Diese verfügt über 20 aktiv tätige, beteiligte Gesellschafter. Daß auch
diese das von der Antragsgegnerin intensiv beworbene und seit Anfang
September 1995 in großem Umfang vertriebene Betriebsprogramm "Windows 95 "
nicht vor Mitte Mai 1996 zur Kenntnis genommen hätten, behauptet die
Antragstellerin selbst nicht:

Nach einer Entscheidung des OLG Frankfurt vom 10.05.1984 (WRP 1984, Seite
692 f.) ist die positive Kenntnis von einem Wettbewerbsverstoß auch dann zu
bejahen, wenn die beanstandete Werbung in den Geschäftsbereich der
verletzten Partei gelangt ist und leitende Angestellte oder sonst mit dem
Unternehmen verbundene Personen, die mit dem Geschäftsbereich befaßt sind,
Kenntnis von der Verletzungshandlung erhalten.

Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch noch auf die eidesstattliche
Versicherung des (...) vom 18.06.1996 (Anlage AG 14), wonach die Broschüre
"Desktop 95" Ende September 1995 durch die von der Microsoft GmbH
beauftragten Agenturen (...) (Druck und Aussendung) und (...)
(Adresselektion) an (...), also an einen der Geschäftsführer der
Antragstellerin verschickt wurde. Auf der ersten Seite der Broschüre werde
der benutzerfreundliche "Explorer" des neuen Betriebssystems Microsoft
Windows 95 beschrieben.

Der eidesstattlichen Versicherung des (...) vom 18.06.96 (Anlage AG 15) ist
ferner zu entnehmen, daß das Magazin "Windows Monitor", Ausgabe 3/95 Ende
Mai, Anfang Juni 1995 durch die von der Microsoft GmbH beauftragte Agentur
b.a.s. in München an die Adresse der Firma (...) verschickt wurde. Auf Seite
6 des "Windows-Monitors" werde die Funktionalität "Explorer" des neuen
Betriebssystems Microsoft Windows 95 beschrieben.

Daß auch diese Werbungen der Antragsgegnerin von der Antragstellerin, die
nach Angaben des Zeugen (...) "stündlich" darauf wartete, daß Windows ein so
stabiles System herausbringe, daß der Vertrieb von "Explorer" wieder
aktiviert werden könne, nicht beachtet worden sei, erscheint der Kammer
äußerst unglaubwürdig.

2. Letztlich kann offenbleiben, ob die Dringlichkeit gegeben ist oder nicht.
Der Verfügungsantrag ist nämlich auch unbegründet.

Nach § 23 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen
Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen
Verkehr ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches
Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder
Eigenschaften von Waren, wie insbesondere ihre Art, ihre Beschaffenheit,
ihre Bestimmung usw. zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten
Sitten verstößt.
Nach der Begründung zum Markengesetz ist davon auszugehen, daß im Falle der
Voraussetzungen des § 23 Ziff. 2 MarkenG auch eine kennzeichenmäßige
Verwendung nicht verhindert werden kann.
Der Begriff "Explorer" ist nach Auffassung der Kammer beschreibend. Er weist
auf die Bestimmung des so bezeichneten Programmes oder Programmbestandteils
hin, Datenbestände zu durchsuchen oder zu durchforschen, und nach
vorgegebenen Kriterien auszuwerten.

§ 8 Abs. 2 Ziff. 2 MarkenG ist zu entnehmen, daß als beschreibend nicht nur
solche Bezeichnungen anzusehen sind, die der angesprochene Verkehr bereits
verwendet, sondern solche, die im Verkehr zur Bezeichnung u.a. der
Bestimmung der Ware "dienen können".

Diese Eignung des Begriffs "Explorer" zur Beschreibung einer der
Durchforschung von Datenbeständen dienenden Software oder Teilen hiervon ist
offensichtlich.

Im übrigen geht die Kammer aufgrund des umfangreichen, von den Parteien
vorgelegten Materials davon aus, daß der angesprochene Verkehr den Begriff
"Explorer" auch tatsächlich in beschreibendem Sinne verwendet. Der
eidesstattlichen Versicherung des (...) vom 10.06.1996 (Anlage AG 3) ist zu
entnehmen, daß bei Software die Begriffe "explore" und "explorer" schon sehr
lange häufig im Zusammenhang mit Programmen verwendet werden, die etwas
suchen oder untersuchen. In letzter Zeit tauche der Begriff "explorer" sehr
häufig im Zusammenhang mit Programmen für das weltweite Datennetz Internet
auf. Solche Programme, die häufig auch "Browser" genannt würden,
ermöglichten den Zugang zum Internet und böten die Möglichkeit,
Informationsangebote gezielt aufzusuchen.

Der Begriff "Explorer" werde von vielen Softwareherstellern im Zusammenhang
mit Programmen verwendet, die sich im weitesten Sinne mit dem Suchen und
Organisieren von Daten oder Dateien befaßten.

Viele Internet-Programme trügen den Begriff "Explorer" direkt im
Produktnamen und verwendeten "Explorer" als beschreibendes Element für ihr
Produkt.

Eine Recherche im Internet habe mehr als 200.000 Fundstellen gebracht, in
denen der Begriff "Explorer" auftauche. Einige Einträge benutzten den
Begriff im klassischen Sinne, also im Zusammenhang mit Forschung oder
Forschen. Eine Auswertung der ersten 50 Einträge habe aber ergeben, daß mehr
als die Hälfte der Einträge im Zusammenhang mit Software ständen.
Eine Suche nach dem Begriff "Explorer" in direkter Verbindung mit "Internet"
habe noch etwa 100 Fundstellen ergeben, von denen die ersten 50 näher
betrachtet worden seien. Die Informationen beträfen Softwareprodukte
verschiedenster Hersteller. Nur weniger als 1/3 betreffe den
Internet-Explorer der Antragsgegnerin.

An der Richtigkeit dieser Darlegungen zweifelt die Kammer um so weniger, als
die Antragsgegnerin außerordentlich umfangreiche Materialien vorgelegt hat,
welche die häufige Verwendung des Begriffs "Explorer" im Bereich der
Herstellung und des Vertriebs von Software belegen.
Die Antragsgegnerin hat zudem einen Auszug aus dem Softwarelexikon von Prof.
Klaus W. Jamin vorgelegt, wonach der Begriff "Explorer" wie folgt
beschrieben wird:

"Mit diesem Programm können einzelne Sektoren und Spuren einer Diskette
gelesen, d.h. auf dem Bildschirm sichtbar gemacht werden".

Der Annahme, bei "Explorer" handle es sich um einen beschreibenden Begriff,
steht nicht entgegen, daß dieser in zahlreichen Computerlexika nicht oder
nur im Zusammenhang mit den Produkten der Antragsgegnerin auftaucht.

Einmal kommt es, wie bereits ausgeführt, nicht darauf an, ob ein Begriff zur
Bezeichnung der Bestimmung usw. einer Ware bereits dient, sondern darauf, ob
er hierzu dienen kann. Zum anderen gibt es keine Vermutung für die
Vollständigkeit von Nachschlagewerken. Dies gilt insbesondere für solche,
die, wie ein Teil der von der Antragstellerin vorgelegten Werke, nur einen
geringen Umfang haben. Auch der nach Auffassung der Antragstellerin korrekte
beschreibende Begriff "Browser" wird in einem Großteil der vorgelegten
Lexika nicht erwähnt.

Daß in dem "Computerlexikon" von Grieser und Irlbeck unter dem Stichwort
"Explorer" ausschließlich das Nachfolgeprogramm des ehemaligen
"Datei-Managers" der Antragsgegnerin erwähnt wird, besagt nichts dazu, ob
die Verwendung des Begriffs durch die Antragsgegnerin beschreibend ist oder
nicht. Immerhin wird in dem besagten Lexikon darauf hingewiesen, daß
"Explorer" so viel wie "Forscher, Entdecker, Pfadfinder" heiße und damit die
Namenswahl für diesen Bestandteil von Windows 95 erklärt.

Dahinstehen kann, ob das deutsche Patentamt "Explorer" als beschreibend
betrachtet oder nicht. Das Gericht ist an die Auffassung des Patentamts
nicht gebunden.

Im übrigen ist "Explora" ein Fantasiebegriff, wenn dieser auch an die
beschreibende Bezeichnung "Explorer" stark angenähert ist . Zudem ist die
Bewertung, ob ein Begriff beschreibend ist oder nicht, auch sehr stark davon
abhängig, wie das Warenverzeichnis formuliert ist. Wenn beispielsweise die
Bezeichnung "Globus" als für Bücher unterscheidungskräftig erachtet wurde,
müßte dies noch nicht für Atlanten gelten, auch wenn es sich bei diesen
wiederum um Bücher handelt. Soweit also die Bezeichnung "Explorer" allgemein
für Datenverarbeitungsgeräte und/oder -programme geschützt wurde, besagt
dies noch nichts dazu, ob das Patentamt den Begriff auch speziell
hinsichtlich einer dem Durchforschen von Dateien dienenden Software für
eintragungsfähig erachtet hätte.

In solchen Fällen kommt im übrigen § 23 MarkenG zur Anwendung, der es den
Mitbewerbern gestattet, auch geschützte Begriffe beschreibend zu verwenden,
selbst wenn dies markenmäßig geschieht.
Die Wertung des Begriffs "Explorer" als beschreibend scheitert auch nicht
daran, daß es sich hier um ein Wort der englischen Sprache handelt. Auch
fremdsprachige Wörter können beschreibend sein, wenn sie vom inländischen
Verkehr so aufgefaßt werden.

Die hier angesprochenen Verkehrskreise kommen ohne Grundkenntnisse der
englischen Sprache gar nicht zurecht. Bei ihnen kann ohne weiteres
vorausgesetzt werden, daß sie den Begriff "Explorer" verstehen. Dies gilt um
so mehr, als zahlreiche Ableitungen des lateinischen Wortes "explorare" als
Fremdwörter Eingang in die deutsche Sprache gefunden haben, etwa die
Begriffe "Explorant", "Exploration" und "explorieren".

Anhaltspunkte dafür, daß die Antragsgegnerin mit der Benutzung des Begriffs
"Explorer" gegen die guten Sitten verstoßen könnte, sind nicht ersichtlich.
Dies gilt selbst dann, wenn, sie die Marke der Klägerin "Explora" und die
Verwendung des Titels "Explorer" für eine Software der Antragstellerin
gekannt hätte.

Niemand ist verpflichtet, auf die Verwendung beschreibender Begriffe zu
verzichten, nur weil ein anderer sich ein ähnliches Zeichen als Marke hat
eintragen lassen. Soweit die Antragstellerin - offenbar in länger
zurückliegender Zeit - den Titel "Explorer" verwendet hat, konnte dies
ohnehin nicht zu einem Schutz führen, weil die Bezeichnung eben beschreibend
ist.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 6, 711 ZPO.

------------- end ----------------

--
-- Marco

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